Criteris interpretatius

 

 

 

 

Nuevo criterio

El siguiente criterio es un criterio conjunto entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos

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RESUMEN DE LAS CONCLUSIONES DEL CRITERIO

Primera. Causas específicas que pueden ser alegadas por los afectados para oponerse a la comunicación de sus datos y que desaconsejen el suministro de la información, y cómo deben ponderarse tales alegaciones a la luz de lo establecido en el art. 15.3 de la Ley de Transparencia.

El criterio interpretativo CI/001/2015 recoge las circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta a la hora de realizar esta ponderación. Con carácter preliminar, debe recordarse que:

• en la ponderación deben también tenerse en cuenta los criterios señalados por el propio art. 15.3, y
• la ponderación debe ser realizada, en todo caso, por el órgano competente para responder la solicitud de información en tanto en cuanto dispone de todos los elementos de juicio necesarios para ello.

El criterio ya aprobado en 2015 señalaba expresamente que deberá atenderse a la posible situación de protección especial del titular de los datos indicando, a título meramente ejemplificativo, una situación de violencia de género o de amenaza terrorista. Sin que esas hayan de ser las únicas razones que puede alegar el interesado, puesto que la ley no limita las razones que puede aducir. En ambos casos, citados a título de ejemplo, debe señalarse que el bien superior que se pretende proteger es el de la propia integridad física del afectado, pero pueden existir otros igualmente dignos de protección (como podrían ser, igualmente con carácter no exhaustivo, las señaladas en el apartado d) del art. 15.3 de la Ley de Transparencia, esto es, que los datos personales contenidos en la información a revelar afecten a su intimidad, a su seguridad, o se refieran a menores de edad. A este respecto, no es posible determinar a priori las circunstancias que, siendo planteadas por los interesados, llevaran a concluir que prevalece el derecho a la protección de datos de carácter personal frente al derecho a la información pública.  Y ello es así por cuanto, además de la dificultad, cuando no imposibilidad, de fijar circunstancias apriorísticas que puedan darse en la práctica, lo contrario, desvirtuaría la llamada al caso concreto que realiza la norma en la aplicación de los límites al acceso.

No obstante, sí puede afirmarse que las circunstancias planteadas por el interesado deben ser de suficiente entidad y relevancia como para que se concluya que sus derechos o intereses legítimos puedan verse perjudicados. Esta referencia al perjuicio es establecida expresamente en la Ley de Transparencia a la hora de determinar la aplicación de los límites.

En todo caso, en la apreciación de las circunstancias del caso concreto debe recordarse la interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso por la que aboga el Tribunal Supremo ( sentencia de 16 de octubre de 2017 dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017 ) así como a la relevancia en la transparencia por el uso de fondos públicos que también ha sido puesta de manifiesto por los Tribunales de Justicia, y la general prevalencia del interés público respecto del personal eventual conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2019 (Recurso de Casación nº 316/2018) , sin que pueda entenderse que dicha concepción estricta pueda equivaler a dejar desprotegidos los bienes y derechos constitucionales dignos de salvaguarda contenidos en el art. 14.1 de la Ley de Transparencia , ni tampoco los criterios de exigencia de consentimiento expreso, o ponderación, según los casos, recogidos en el art. 15 de la Ley de Transparencia .

Segunda. La posibilidad de oposición por el interesado al acceso a la información en caso de nombramiento y de cese como personal eventual antes de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia

No parece que se dé en el supuesto planteado por la consulta formulada por la DG de Gobernanza Pública una afectación de categorías especiales de datos, ya que la consulta cita como posibles datos a los que se concedería el acceso:

• el nombre y apellidos del personal eventual,
• Ministerio y Gabinete,
• servicio encomendado,
• fechas de ocupación del puesto y
• retribuciones

En efecto, y al encontrarnos ante un supuesto de acceso a información de carácter retributivo, estaríamos ante un caso de los contemplados en el art. 15.3 de la Ley de Transparencia, en los que sería necesario, por lo tanto, ponderación entre derechos, y no consentimiento expreso del afectado para proporcionar la información solicitada.

Tercera. La forma de actuar en el caso de que en la audiencia previa el personal eventual afectado no proceda realizar ninguna alegación en el plazo concedido al efecto o no sea posible contactar con el interesado.

En este caso hay que distinguir entre los casos previstos en el artículo 15.1 y los que no se incluyen en dicho precepto. En el primero de ellos, es necesario el consentimiento expreso del interesado (salvo el caso de que exista una ley o haya hecho manifiestamente públicos los datos), por lo que, si el afectado no procede a realizar ninguna alegación en el plazo concedido al efecto o no es posible contactar con él, no existe dicho consentimiento, y no será posible conceder el derecho de acceso solicitado.

En cambio, cuando la información solicitada no contuviera categorías especiales de datos o relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conlleven amonestación pública al infractor, el órgano al que se dirija la solicitud deberá ponderar de manera suficientemente razonada el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, conforme a los criterios, no exhaustivos, establecidos en el art. 15.3 LTAIBG, y ello tanto si se ha podido contactar con el interesado, y este ha dado su parecer, o no, o no se hubiera podido entablar contacto.

Como se ha indicado anteriormente, el plazo de quince días al que se refiere el art. 19.3 de la LTAIBG implica la suspensión del plazo para resolver la solicitud de información hasta que las alegaciones hubiesen sido recibidas- con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo- o el mismo hubiera transcurrido sin que se recibieran alegaciones. La interpretación contraria implicaría en nuestra opinión la suspensión sine die y vinculada a la voluntad del tercero, que puede no desear realizar alegaciones sin comunicarlo expresamente, que no sería compatible con la debida garantía del derecho de acceso a la información pública.

En lo relativo al contacto del interesado, debe también recordarse que el art. 19.3 hace referencia expresa a que el trámite de audiencia deberá tramitarse respecto de terceros debidamente identificados, lo que implica que el contacto debe razonablemente ser posible.

Cuarta. La necesidad de volver a pedir el consentimiento al interesado cuando se ha realizado un trámite de audiencia sobre la misma cuestión a raíz de otra solicitud de acceso presentada en un breve espacio de tiempo por un solicitante diferente.

En atención a lo indicado anteriormente, se señala que esta cuestión no se encuentra debidamente formulada, porque no se requiere el “consentimiento” del interesado, ya que no se plantearía -en el caso consultado- la solicitud de acceso sobre datos especialmente protegidos. El trámite de alegaciones no se limita a los supuestos en los que se requiere el consentimiento (que afecta a los supuestos especificados con anterioridad) sino que también engloba a aquellos en los que se debe proceder a la ponderación entre derechos y se requiere conocer las circunstancias presentes en el caso concreto.

En el supuesto relativo a información sobre personal funcionario eventual, ya se indicó en el criterio interpretativo de 2015 que nos encontramos ante un supuesto de ponderación entre derechos del art. 15.3, por lo que la consulta no puede ser planteada en términos de petición del consentimiento.

Sentado lo anterior, parecería razonable que, aun en el supuesto en el que ya hubiera sido tramitada una audiencia con anterioridad en relación con una solicitud de información previa, en las sucesivas vuelva a realizarse el trámite al objeto de comprobar si hubiera habido algún cambio en las circunstancias señaladas por el afectado

Quinta. La posibilidad de protocolizar el consentimiento de forma que sirva para futuras peticiones de acceso a la información, y el modo de llevar a cabo dicha protocolización.

Esta cuestión ha quedado debidamente respondida al señalar que no es precisa la obtención de un consentimiento expreso en los supuestos planteados en la consulta, así como al señalarse que debería de procederse a una nueva solicitud del parecer del interesado ante cada supuesto de solicitud acceso por si hubiera habido variaciones en la situación personal del interesado.

En la petición de informe realizada por la Dirección General de Gobernanza Pública, también se interesa conocer el criterio de las instituciones firmantes para el supuesto de publicación proactiva de la información sobre retribuciones de personal que ocupa o ha ocupado un puesto de carácter eventual en la Administración General del Estado.

En este caso debe entenderse en primer lugar que nos encontramos ante un supuesto distinto al planteado en el apartado anterior de la consulta por cuanto se plantea la publicación de información personal, no como respuesta a una solicitud de acceso a la información y, por lo tanto, como respuesta al ejercicio de un derecho ejercido por el solicitante sino, por el contrario, como política asumida con carácter general, en este caso, por la Administración General del Estado (“publicidad activa”, recogida en los artículos 5 a 11 de la Ley de Transparencia, en los que, cabe recordar, son de aplicación igualmente, y en toda su extensión, por referencia del art. 5.3 de la Ley de Tranparencia, los límites previstos en los arts. 14 y 15 de la Ley de Transparencia, entre ellas, muy especialmente, la protección de los datos personales, que habrá de ser ponderada por el órgano competente para la publicación de los datos) .

Pues bien, la respuesta a la posibilidad en proceder a la publicación proactiva de la información sobre retribuciones de personal que ocupa o ha ocupado un puesto de carácter eventual en la Administración General del Estado ha de ser positiva.

En primer lugar, el artículo 8 de la Ley de Transparencia no contiene un elenco cerrado de información económica, presupuestaria y estadística que los sujetos obligados por la ley hayan de hacer pública, sino que se trata de una lista no exhaustiva. Así lo confirma la expresión “como mínimo” contenida en el apartado 1 del artículo 8 al hacer referencia a la información de esta índole que han de hacer pública los sujetos obligados. En consecuencia, y en consonancia con lo establecido en el artículo 5.1 de la ley de Transparencia, los sujetos obligados habrán de publicar de forma periódica toda aquella información cuyo conocimiento sea “relevante” para garantizar la transparencia de su actividad. Si el sujeto obligado concernido considerase que la información retributiva referente al personal eventual es “relevante” a estos efectos, la Ley de Transparencia no impediría su publicación.

Pero además, atendiendo a lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2019, y enlazando con el criterio conjunto CI/001/2015 emitido entre ambas entidades firmantes, habida cuenta de que el personal eventual está intrínsecamente ligado al personal denominado como alto cargo, -dado que, entre otras circunstancias, cesan automáticamente con el cese del cargo a quien preste función de confianza o asesoramiento -- art. 12.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre)--, parece razonable pensar que su régimen de transparencia habrá de ir igualmente unido al régimen de transparencia previsto para los altos cargos que les han nombrado. Por eso, se estima, que dado que las retribuciones percibidas anualmente y las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación de la LTAIBG han de hacerse públicas conforme al artículo 8.1.f) de esta norma, dicha regla deberá aplicarse analógicamente a las retribuciones del personal eventual nombrados por dichos altos cargos.

A ello contribuye además lo establecido en el art. 12 del TRLEBEP.

Obsérvese que el apartado 1 de este artículo 12 establece que el personal eventual será retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para dicho fin. Y el inciso final del apartado dos de dicho artículo establece que el número máximo de personal eventual en cada administración pública y las condiciones retributivas serán públicas.

Si bien el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público remite a las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo del Estatuto para la determinación del número de personal eventual en cada administración pública, no ocurre lo mismo respecto de las condiciones retributivas, dado que el TRLEBEP establece, con carácter directo e inmediato, sin necesidad de desarrollo ulterior, que las mismas serán públicas. La misma redacción contenía el artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y, además, se encuentran dichos artículos en el Título II del texto legal, por lo que de conformidad con la disposición final cuarta EBEP, entró en vigor al mes de la publicación en el Boletín Oficial del Estado del EBEP, publicación que tuvo lugar el 13 de abril de 2007. En consecuencia, puede decirse que al menos a partir del 13 de mayo de 2007 es una necesidad la publicación de las retribuciones del personal eventual.

Como ya se ha mencionado anteriormente en este criterio, al estar sujeta la publicidad activa a los mismos límites establecidos para la publicidad reactiva, en concreto a los límites del artículo 14 y a los límites relacionados con la protección de datos previstos en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, corresponde al órgano administrativo encargado de la publicidad activa la ponderación acerca de si en ciertos casos los datos relacionados con determinadas personas en las que por razón de la ponderación pueda primar su derecho a los datos personales sobre el interés público en la publicación de la retribución del personal eventual habrán de hacerse públicos o no, debiendo utilizar para ello, por remisión del artículo 5.3 de la Ley de Transparencia, los criterios de ponderación establecidos en el artículo 15.3 de la Ley de Transparencia.